Le fondement du droit

Présentation

Dans ce chapitre, nous abordons d'un point de vue philosophique deux questions importantes:

a) celle des rapports entre la loi et le droit

b) et celle des fondements du droit

Sources

Battifol Henri, "La Philosophie du droit", P.U.F

Meynard Léon, " La connaissance et l'action " Belin, Paris

Foulquié Paul, "L'action", Editions de l'Ecole, Par

A- Rapports entre loi et droit

Loi et droits positifs

D'un point de vue juridique, comme nous l'avons déjà constaté, la loi écrite, i.e. édictée par le législateur, constitue l'une des sources du droit, de même que les lois non écrites comme la coutume, ensemble de règles non écrites, admises comme obligatoires. C'est ce que nous appelons le droit positif par opposition à un droit qui serait antérieur au droit précisé par le législateur. Le droit positif est constitué par l'ensemble de ces règles. Mais on peut se demander sur quoi se fonde la loi qui émane du pouvoir législatif.

Le législateur n'agit certes pas par caprice, mais plutôt selon certaines exigences qu'il est conscient d'être obligé de satisfaire. Il existe donc un double plan du domaine législatif ou juridique:d'une part, ce que nous nommons droit positif qui repose sur les lois positives écrites ou non écrites;d'autre part, il faut bien trouver un fondement à ces lois et à ces droits dits positifs: nous parlerons alors de loi et de droit naturels.

On entend par le terme "naturel" ce qui est indépendant de l'homme, ce qui n'est pas le produit de l'esprit. Par exemple, il existe des forces naturelles comme le vent ou l'eau, et d'autres forces comme l'énergie nucléaire, l'électricité, etc. qui sont l'oeuvre de l'homme. Comme l'écrit P. Foulquié:

"Nous pouvons donc caractériser la loi naturelle et le droit naturel comme antérieurs à l'activité législatrice de l'homme et indépendants d'elle. Ils découlent de la nature même des choses: étant donné ce que sont les choses, ils ne peuvent être autrement. Ils s'imposeraient à tout esprit comprenant bien cette nature; mais comme elle reste mystérieuse et sujette à discussion, les lois naturelles manquent de la positivité des lois positives; ce ne sont pas des données de fait, mais des conceptions de l'esprit."

En théorie on pourrait bien dire qu'une loi positive contraire à la nature des choses ( v. g. au bien commun) serait injuste, contraire au droit non positif mais à un droit supérieur et antérieur à toute loi humaine, i.e. au droit naturel.Dans la pratique juridique, on voit bien la part de contingence et d'arbitraire inévitable en ce qui concerne les détails des règlements et des procédures dans la construction et l'application de la loi.Il est naturel que tout groupement humain soit sous l'autorité d'un chef ayant les pouvoirs nécessaires pour décider des mesures utiles au bien commun.En ce sens Montesquieu écrivait:

"Les lois, dans la signification la plus étendue, sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses." Au fond, ceux qui ont le pouvoir cherchent toujours à justifier le bien fondé de leurs décisions législatives en faisant appel à la raison et aux exigences d'un droit supérieur. En ce sens aussi, une charte des droits ne fait qu'expliciter ce que l'on considère comme des droits naturels préexistants. Cela s'entend bien quand on songe que: "la loi naturelle ou le droit naturel se réduisent à quelques principes généraux comme: il doit y avoir de l'ordre dans la société humaine, le mode d'appropriation des biens matériels doit favoriser le bien commun ... C'est à la législation positive de déterminer la manière de répondre à ces exigences naturelles." Foulquié

B- Le fondement du droit

Si nous cherchons à répondre à la question de l'origine du droit non pas au sens historique, mais au sens de source, il y a trois réponses possibles:

a) le droit se fonde sur la force;

b) le droit se fonde sur l'utilité;

c) le droit se fonde sur l'idéal de justice.

1) La théorie dite réaliste

Plusieurs philosophes depuis les sophistes de l'époque de Socrate jusqu'à, Nietzsche en passant par Machiavel ont cru que le droit avait sa source dans la force. Il existe une loi du plus fort et un droit du plus fort. Les représentants les plus reconnus de cette position sont Hobbes et Hegel.

Hobbes pense que les hommes à l'état de nature se croient le droit de tout faire; ils luttent ainsi les uns Thomas Hobbes (1588-1679)

contre les autres dans une guerre sans merci et sans fin. Dans ces conditions le seul moyen de réaliser la paix consiste à se mettre au service du plus fort qui lui, peut imposer sa paix. Ainsi les hommes, abdiquent ils en faveur du plus fort leurs droits individuels pour recevoir en retour sa protection. Voilà l'origine et le fondement du pouvoir politique. Le maître fait la loi. Est bon ce qu'il déclare être bon et mauvais ce qu'il juge être mauvais.

Hobbes se fait ainsi le théoricien du despotisme et l'absolutisme: la force crée le droit. Ce qui fait la justice c'est la loi positive.

Cette théorie est partagée par Hegel. Voici comment L Meynard la résume:

Friedrich Hegel (1770-1831)

"D'après sa philosophie de l'histoire, le devenir de l'humanité est la réalisation progressive de son essence, de l'idée qui lui est immanente. Cette idée s'incarne à chaque grande époque dans une nation privilégiée qui a pour mission de la manifester. Or la puissance est le signe même de cette élection. Au lieu d'être le contraire du droit, la force en est une expression évidente. Une nation appelée à dominer le monde n'a pas à légitimer son impérialisme, les autres peuples n'ont aucun droit à revendiquer en face d'elle. Ce serait enrayer le mouvement par lequel le peuple le plus fort réalise, en vertu de sa force, une étape de la dialectique historique, du progrès de l'esprit dans le monde. Ainsi le triomphe de la force est fondé en droit, la force est sacrée et c'est elle qui fait le droit ou la justice.

2) L'utilitarisme

Peut on fonder le droit sur les exigences et les nécessités de la vie sociale? C'est l'opinion des philosophes Stuart Mill et Herbert Spencer. Selon ce principe: est bon ce qui est utile; ce qui signifie que c'est l'intérêt social qui est la source droit. Les hommes renoncent à l'exercice anarchique de 1eur liberté pour régler leurs rapports de sorte qu'ils puissent bénéficier de l'ordre et de la sécurité sociale.

John Stuart Mill (1806-1873)

On pourrait rapprocher de cet utilitarisme la position de Rousseau pour qui la société repose sur un contrat libre, réfléchi et réciproque des hommes qui la composent. Cependant, pour Rousseau, ce contrat social est plutôt considéré comme une garantie des droits mais ceux ci, on le sait déjà, reposent sur la nature régie par la raison.

Notons aussi que la théorie de Durkheim sur l'origine du droit diffère aussi de l'utilitarisme de Mill et Herbert Spencer (1820-1903)

Spencer. En effet, pour Durkheim, c'est la société qui est la source de la morale, des valeurs, de l'idéal qui ne se réduit pas à l'utilitarisme et à l'intérêt collectif

3) La théorie humaniste

Cette théorie considère qu'il y a dans l'essence humaine une nature inférieure gouvernée par les instincts et une nature supérieure gouvernée par la raison et les inclinations idéales. En ce sens, on parle de droit idéal inspiré par un Idéal de justice et de dignité humaine. Ainsi par exemple, Platon range la justice en soi (comme un modèle) au rang des essences éternelles; le droit positif n'en est alors que la copie changeante et multiple; ce droit positif subit les fluctuations du devenir historique et s'actualise diversement selon les conditions sociales et culturelles. Rappelons ici la position de Montesquieu pour qui les rapports d'équité préexistent aux lois positives.

"Avant qu'il y eut des lois faites il y avait des rapports de justice possibles. Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste que ce qu'ordonnent ou défendent les lois positives, c'est dire qu'avant qu'on eut tracé le cercle, tous les rayons n'étaient pas égaux."

On peut donc dire avec Meynard: " du droit naturel ou idéal au droit positif, la différence est celle du rationnel à l'empirique, de l'intelligible au sensible, de l'éternel au temporel, de l'absolu au relatif."

Ajoutons que naturel signifie ici le contraire de conventionnel, d'arbitraire, d'artificiel. S'il est vrai, par exemple,que Rousseau considère que les conventions constituent la base de l'autorité légitime parmi les hommes, encore faut il que ces conventions soient établies en fonction des lois fondamentales de la nature humaine" l'état de nature étant chez l'homme non pas la forme primitive sous laquelle l'humanité se manifeste à l'origine des temps, mais l'ensemble des caractères spécifiques attachés à l'essence humaine ".
" Retrouver le droit naturel, c'est déterminer e qui est juste et raisonnable pour l'homme considéré dans son essence même et c'est du même coup s'appuyer sur les sentiments les plus profonds et les plus puissants du cœur humain. "

Il s'agit, on s'en rend compte, d'une théorie métaphysique que l'on retrouve chez tous les auteurs humanistes : Grotius,Montesquieu,Kant,Rousseau. De plus, on la retrouve exprimée dans toutes les chartes des droits de l'homme de 1776 à 1948.