Perspectives nouvelles

Perspectives nouvelles

Le chapitre précédent nous présentait un aperçu des principales approches traditionnelles de la philosophie du droit. Mais des problèmes nouveaux ont surgi à notre époque, qui nous invitent à repenser ces points de vue dans des contextes historiques différents.Le présent chapitre nous invite à faire porter notre réflexion sur:

a) l'existence et le fondement de la loi;

b) la loi dans son exercice.

Source

Georges Burdeau, in Encyclopaedia Universalis, art. LOI

L'auteur fait remarquer tout d'abord que le terme "loi" recouvre' une réalité ambiguë et d'une grande complexité existentielle et historique.En effet, d'un point de vue juridique la loi est sans doute le produit d'une situation historique donnée, mais elle est aussi un projet car elle anticipe sur l'avenir: la règle va changer la société.

Burdeau parle de "l'organicité qui existe entre d'une part la vie sociale tissée de relations familiales et économiques, et d'autre part l'Etat et la raison". Dès qu'un Etat national se donne des lois, c'est qu'il veut orienter son évolution, devenir autre que ce qu'il est; il prend conscience de sa propre volonté d'être et de devenir. Et c'est cela qui fait problème. Car tant pour l'individu que pour l'Etat, il y a toujours une distance entre le résultat et le projet. C'est la combat de l'homme avec la nature et avec autrui "pour parvenir à ses fins, pour mieux vivre, dans plus de justice". De même pour la société. On recherche la justice et la paix, mais cela est impossible sans opposition des uns aux autres, d'une société à une autre. D'où violence.Or, la loi s'efforce de mettre de la raison dans cette violence. "Nier que la violence existe ou supposer qu'on puisse vivre hors d'elle, est le meilleur moyen d'en être victime. Mieux vaut lui faire face et tout mettre en œuvre pour la discipliner."

Platon disait que le discours, le dialogue, fait surgir la violence et est en même temps le moyen de la dépasser. Que faire quand la loi n'est plus apte à régler le problème? Tyrannie? Barbarie? Innocence au-delà du bien et du mal? (Nietzsche) La seule réponse possible n'est-elle pas de faire des lois, c'est-à-dire être raisonnable?

A- EXISTENCE ET FONDEMENT DE LA LOI

1- Place de la loi dans les systèmes de droit

Dans les systèmes de droit latino germaniques la loi constitue la principale source de droit. Elle prime sur la coutume, la jurisprudence et la doctrine, Cette primauté de la loi s'explique par le fait qu'elle appartient au domaine du "devoir être" et non à celui de "l'être"; elle a donc besoin d'être explicitée clairement afin de faire disparaître l'incertitude. Et puisqu'elle exprime un choix en vue du bien commun, elle a un caractère de rationalité.

"La supériorité de la loi procède de la confiance dans la raison qu'elle incarne et dont on attend qu'elle découvre et formule les exigences de la justice "

D'autant plus que ces systèmes juridiques se sont développés historiquement dans des pays de droit écrit, où les juristes cherchaient la solution des litiges dans la volonté du législateur. On sait que dans les systèmes anglo-saxons on accorde moins d'importance à la loi. La common law et l'equity relèvent d'un droit jurisprudentiel élaboré dans les cours de justice.

"De fait, jusqu'à une époque récente, on pouvait dire qu'aux yeux des Anglais la loi n'était pas un mode d'expression normal du droit, qu'elle était une pièce étrangère dans l'ordonnancement juridique britannique." R. David, Les Grands Systèmes de droit contemporains, 1964.

Comme dans tous les pays occidentaux le développement de l'État Providence après la guerre a permis une prolifération des lois qui, si elles ont altéré le visage de la société (puisqu'elles visaient à créer une société nouvelle) n'a pas modifié le système juridique. La primauté appartient encore à ce complexe de règles, de précédents, d'usages et d'interprétations qui constitue le droit anglais lequel est devenu touffu parcequ'à coté de l'ordre, on a toujours voulu faire une place à la liberté individuelle. Dans les Etats socialistes, cette liberté ne préexiste pas: elle est le fruit de la libération de l'homme. Donc la loi a d'abord servi à la libération des travailleurs; avant la libération elle est une arme plutôt qu'une source de droit; après la libération elle reprend sa primauté comme source de droit. De plus, la distinction entre droit public et droit privé disparaît: il n'existe plus qu'un droit public. Les lois sont impératives.

2- Loi naturelle et loi positive

Quelle que soit la place qu'occupe la loi dans les systèmes juridiques;, elle est toujours l'oeuvre d'une autorité souveraine. La question essentielle est donc la suivante: le pouvoir en place est-il libre d'ériger en loi les règles qu'il juge à propos? C'est le débat entre Antigone et Créon: y a t-il un impératif supérieur à la loi des hommes? Ce problème important met en cause le fondement du droit, la nature de l'homme et l'autonomie du pouvoir politique.

Avant le XXè siècle on admettait que la loi se fondait sur des principes supérieurs au législateur. Par exemple, on croyait qu'un décret de la Providence fixait l'ordonnancement des règles et que le législateur devait s'en inspirer. (Conception de la loi naturelle chez Bossuet) Pour d'autres, les préceptes ne viennent pas de la Révélation mais de l'agencement de l'univers physique et moral. C'est dans cet esprit que Montesquieu proposait sa célèbre définition:

"les lois sont des rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses".

C'est la raison qui découvre ces rapports. La raison est donc le fondement des lois positives qui explicitent la nature telle que voulue par Dieu. Mais les encyclopédistes vont plus loin en affirmant que:

"la loi en général est la raison humaine en tant qu'elle gouverne tous les peuples de la terre."

Pour eux la raison vient en premier lieu comme fondement de la loi et "les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être que les cas particuliers où s'applique cette raison humaine". On croyait alors que ce principe inaugurait une ère nouvelle où les hommes ne seraient plus soumis à l'arbitraire des rois et à l'empire des lois. En pratique, cette conception ne changea rien à la réalité des choses. Toutes les doctrines juridiques ont contesté la liberté des législateurs. Mais toutes aussi, comme le souligne Burdeau, ont méconnu le caractère instrumental de la loi, le caractère d'être l'instrument de réalisation d'une politique, d'être un procédé de gouvernement.

3- La loi expression de la volonté général

Curieusement, cette conception rationaliste de la loi ne fut pas la seule à guider les auteurs de la Déclaration des droits de 1789. On s'inspira aussi de Rousseau en empruntant même ses propres termes: "la loi est l'expression de la volonté générale'" (art.6 de la Déclaration et chapitre VI du livre XI du Contrat Social). Comment dès lors concilier le ratlonalisme des auteurs de l'Encyclopédie et le Volontarisme de Rousseau?

a) C'est lorsque les citoyens mettent de côté leurs intérêts particuliers que s'exprime la volonté générale. Selon Rousseau, il s'agit bien alors d'un impératif rationnel. Cette volonté rie peut se tromper; à moins que des factions trompent la majorité "Les suffrages ne créent pas la volonté générale dit-il; ils la constatent" car chaque homme porte en lui la volonté générale; donc cette volonté est la raison elle-même On pourrait dire que l'on pose Un filtre entre la volonté générale et la loi et ce filtre c'est la représentation.

b) La seconde façon de concilier volonté générale et raison, c'est en attribuant la souveraineté à la Nation, une entité distincte de l'addition des individus qui la composent. Et l'organe qui parle en son nom c'est l'Assemblée (composée d'hommes éclairés, prudents, sages,) qui fait la loi. On comprend dès lors comment la loi pût acquérir une certaine sacralisation. Son fondement étant une idée abstraite qui, rejetant lez particularités, n'a donc pas d'attache avec le concret. Mais politiquement, la majesté de la loi a rejailli sur la fonction législative.

B- LA LOI DANS SON EXERCICE

1- les caractéristiques de la loi

Comme la loi est expression de la raison, elle est générale, impersonnelle et permanente comme nous l'avons déjà remarqué. Or, ces caractéristiques expriment aussi une manière de comprendre le rôle du pouvoir.

Généralité

La loi ne doit pas aller au-delà de principes universellement valables.

"L'office de la loi, disait Portalis, est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit; d'établir des principes féconds en conséquence et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière."

En étant générale, la loi doit être brève et simple. Montesquieu disait qu'elle ne doit pas être subtile pour remplir son rôle qui suppose qu'elle est aisément comprise par tous. Ainsi Rousseau disait que les grands dogmes de la religion doivent être simples. L'unité de la loi fait l'unité de la communauté. En France par exemple, la loi fut un instrument efficace d'unité nationale.

Impersonnalité des destinataires

Cette caractéristique est sans doute inspirée par des préoccupations très pratiques qui rejoignent des considérations théoriques :"Quand je dis que l'objet des lois est toujours général, écrit Rousseau, j'entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulière".

C'est la théorie: on s'adresse à l'anonymat de la nature humaine. Mais en pratique, la loi répond aussi à l'exigence d'égalité: plus de distinction de naissance, de rang, de fonction; elle fait disparaître les privilèges.

La permanence de la loi

Sans doute parce que la loi participe au "droit universel et immuable" mais surtout parce qu'elle est la garantie des droits de I'individu elle doit être stable et ne pas changer au gré des changements d 'équipes gouvernementales. " La multiplicité des lois qui changent tous les jours se concilie difficilement avec le culte de la loi. " (Laurent, in Principes du droit civil). "L'essentiel est d'imprimer aux institutions nouvelles ce caractère de permanence et de stabilité, qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes." (Portalis) "La loi n'est pas un facteur de transformation sociale:elle est l'armature d'un ordre qui se veut immuable. Elle trace les cadres juridiques à l'intérieur desquels les individus déploieront leur activité mais elle s'interdit d'orienter celle-ci. Sa généralité garantit la liberté des individus, son impersonnalité assure leur égalité. Mais cette liberté et cette égalité sont formelles: elles sont telles que les admet l'État libéral dont la conception classique de la loi a été la plus solide assise". Burdeau

2) la loi, procédé de gouvernement

Tout en étant traditionnellement une règle de droit, la loi a toujours été l'instrument d'une politique. Même dans la société libérale qui se fie à la spontanéité des initiatives individuelles pour réaliser le bien collectif et qui normalement refuse à l'État un rôle créatif. Dans cette perspective l'État n'est qu'un gérant, un administrateur de la société. Or, le développement de l'idée de démocratie a fait évoluer cette vision: "gouverner n'est plus gérer la société existante,mais la refaire." Or, c'est la loi qui est l'instrument privilégié pour ce faire. C'est le législateur qui a établi les bases de la good society: aujourd'hui la loi est soit une solution à un problème précis, soit un correctif de l'ordre social existant.

La loi est devenue un procédé de gouvernement. L'opinion publique presse l'État d'agir et ainsi celui-ci s'en donne-t-il les moyens légitimes, même parfois en allant à l'encontre des dispositions constitutionnelles. Burdeau croit que cette évolution de la nature de la loi était inévitable. La forme devait l'emporter sur le fond, i.e. que "l'assemblée compétente pour dire la loi s'érige en maîtresse de son contenu" ... "est loi toute règle édictée en forme législative par l'autorité, i.e. le Parlement."

3) Contingence de la loi

La loi a cessé maintenant d'être la règle générale. Parce qu'elle est créée pour répondre à des besoins particuliers précis, elle est marquée par cette nécessité. Elle a donc un caractère contingent. Elle n'est plus la règle générale, elle n'a que l'apparence de la généralité. En pratique c'est souvent par une extrapolation où on se dégage du cas particulier pour faire une règle que l'on voudrait abstraite. On est alors obligé de faire une réglementation détaillée qui n'est qu'un reflet de la complexité de situation concrète dont la loi vise à modifier les données.

C'est pourquoi la loi énonce quelques principes laissant aux Commissions, régies, organismes de réglementer les détails. Ce sont les lois-cadres (v.g. celle qui permet au Québec de faire des ententes avec d'autres pays.) Toutes ces dispositions particulières font perdre à la loi son caractère d'impersonnalité.

"Tendant à corriger l'ordre social existant, la loi doit différencier à l'infini les situations Juridiques qu'elle prévoit. Le super marché ne peut pas être traité de la même façon que le petit épicier, le statut de la propriété foncière dépend de sa taille, celui du locataire de l'âge de son logement. La loi aboutit ainsi à la juxtaposition d'un grand nombre de statuts particuliers qui diffèrent les uns des autres en fonction des conditions de fait dans lesquelles sont placés les assujettis. Chaque loi devient alors privilège ou pénalisation."

De plus, on peut ajouter que la loi étant liée à la conjoncture n'est plus aussi permanente. Car elle n'est plus l'expression d'une raison immuable, mais des besoins et des désirs de l'homme.

Enfin, plus la vie des lois est courte, plus leur nombre grandit. Au fond, la loi annule la loi. Un texte doit corriger le précédent. D'où perte d'autorité et incertitude.

4) Le déclin de la loi

D'après Burdeau, la loi n'occupe plus aujourd'hui la place éminente qui était la sienne autrefois. Elle ne jouit plus de la même autorité, (v.g. la loi contre l'avortement...) celle de l'époque où elle incarnait les exigences de la raison et celles de la volonté populaire. Comme source de droit elle devient moins importante et aussi comme mode d'expression de l'autorité. Cela peut s'expliquer par la transformation des valeurs sociales: cette déchéance est le reflet d'un phénomène social.

"Comme source de droit, la loi a dû sa suprématie au fait qu'elle s'appliquait à un monde où l'on considérait que les règles juridiques devaient être simples, générales et peu nombreuses. Devenues instruments d'une politique, les lois doivent, de par leur objet même, être complexes, diversifiées, multiples. Or les impératifs que traduisent ces nouveaux caractères sont beaucoup mieux satisfaits par la réglementation bureaucratique que par la loi.' La loi au fond n'est plus qu'une solution parmi d'autres, un élément d'un programme dicté par un parti. Sa force est relative à la force politique qui s1impose.

"Le déclin de la loi est un aspect de la suspicion qui frappe le droit. Celui-ci s'impose une règle qui vient de l'esprit, alors que notre monde ne tolère qu'un discipline qui émane spontanément des choses. "