Nous envisageons cette question de l'origine du droit de deux façons

• D'un point de vue historique on peut se demander d'où vient le droit québécois? Nous retraçons les principales étapes de la formation de ce droit à travers l'histoire.
• D'un point de vue formel, on cherchera à déterminer les sources du droit: dans la pratique juridique on peut affirmer qu'elles sont au nombre de quatre: la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Il existe plusieurs théories concernant les sources formelles du droit et différentes conceptions de chacune de ces sources.

Sources

• VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1978.
• BELLEAU, C.,
• L'HEUREUX, J.,
• TREMBLAY, G.G., Introduction au droit et à la méthodologie,
• Recueil de textes, Laval,1986-87
• ISSALYS, Pierre, Méthode du droit et législation, Laval, 1988

Au Québec, nous sommes dans un système de droit écrit à sources multiples. En raison de notre histoire on peut noter deux sources vraiment différentes: celle d'avant la conquête de 1760 et celle qui a suivi cet événement.

La souche française

Du Xè au XVIe s. la France était régie par des coutumes qui variaient selon les lieux. Dans le Sud, ce fut, surtout à partir du XIIè s. le droit romain écrit; dans le Nord c'était des coutumes non écrites, du droit oral.

En 1453, une ordonnance royale (Montil-les-Tours) ordonna la rédaction officielle des coutumes.

La rédaction des coutumes se fit au XVIe s et la Coutume de Paris qui reçut son application au Canada, fut publiée en 1510.

Notre code de procédure remonte à une ordonnance de 1667 (code Louis) Mais plusieurs ordonnances, jusqu'en 1760 sont à la source de plusieurs principes de notre code civil. (Testaments, donations, substitutions etc.)

A partir du Traité de Paris (1763) apparaît la source anglaise de notre droit.

En 1857 on commença une codification des lois et de la procédure en matières civiles ; la première fut mise en vigueur en 1866. Jusqu'alors les sources de notre droit civil avaient été la coutume de Paris, le droit romain et la série d'ordonnances des rois de France. En 1866 on adopta le code civil d'inspiration napoléonienne.

Mais le droit public et le droit criminel étaient le droit anglais, comme c'est encore le cas aujourd'hui, pour garder le contrôle. Les autres dates et événements qui ont marqué notre droit se retrouvent dans les textes constitutionnels:

• 1867 : Acte de l'Amérique du Nord Britannique;
• 1931 : Statut de Westminster;
• 1949 : abolition définitive de tout recours au conseil privé de Londres;
• 1982 : loi constitutionnelle de 1982.

Conclusion de cette première partie

1. Le droit québécois plonge ses racines dans le droit romain, les coutumes françaises, les ordonnances des rois de France, le code Napoléon; on peut ajouter à ces différents ingrédients l'influence du droit canonique (cf l'article de M. J.-L. Baudouin au 16è congrès de lDEF 1983) et celle de la common law anglaise.
2. Nous sommes passés d'un régime de droit mixte à un régime de droit écrit, par opposition aux pays de la common law. Dans la pratique il y a d'ailleurs convergence des deux systèmes...
3. Au sujet de l'influence du droit romain, il faut retenir que la science du droit est une invention romaine comme la philosophie est une invention des Grecs. Michel Villey écrit: "il est aussi déraisonnable pour un juriste occidental de mépriser le droit romain qu'à un philosophe de rougir de la philosophie des Grecs. C'est avoir honte de sa mère."

Entre autres éléments nous devons au droit romain la classification des personnes, la notion de personne morale, les sociétés, la description des choses corporelles et incorporelles, la notion de patrimoine, biens meubles et immeubles, les obligations, les règles de définition et de conditions des contrats (dol, violence etc.)

Indirectement le droit canon a influencé le code civil vis à vis certaines règles de droit:

• v.g. le contrat doit être conclu et exécuté de bonne foi;
• v.g. la volonté humaine de conclure un engagement n'a pas besoin d'être coulée dans un formalisme contraignant;
• v.g. la foi jurée, le serment, la parole donnée suffisent à créer une obligation contractuelle sans qu'il soit besoin de formuler l'entente;
• v.g. non servandi fidem: fides non est servanda; à celui qui n'est pas de bonne foi on n'est pas obligé de faire confiance.
• v.g. l'obligation de réparer le tort injustement ou illégalement causé à autrui. Etc.

• La LOI

C'est une règle de droit énoncée dans un texte par l'autorité compétente : le Parlement canadien ou à Québec l'Assemblée Nationale -- remarque: en matière de droit civil la juridiction est provinciale bien que les faillites, les banques et les droits d'auteurs relèvent d'Ottawa). Suivant certaines formalités d'adoption ces lois deviennent des règles générales et obligatoires. Elles créent un droit nouveau. Ainsi en est-il de la Charte enchâssée dans la Constitution canadienne ( ceci protège contre des lois qui seraient discriminatoires). rem: il peut arriver que la loi soit privée, comme les cas de divorce autrefois.

L'adoption doit passer par trois lectures et être sanctionnée par le Lt Gouverneur. Elle entre en vigueur 30 jours après son adoption à moins d'indication contraire. Les lois s'appliquent pour l'avenir; mais le législateur peut passer des lois rétroactives (fiscalité). Enfin, la loi est territoriale. rem: il existe différentes sortes de lois:

• La coutume

La pratique a créé des règles de droit. C'est l'usage implanté dans une collectivité et considéré par elle comme obligatoire.

1. Elle suppose une répétition spontanée d'une certaine conduite
2. Il faut que l'opinion commune soit persuadée que la pratique était juridiquement obligatoire.

v.g. Dans le chef lieu il y avait une foire par mois. On y faisait des échanges. La vache est tombée malade deux jours après l'achat. On s'entend graduellement pour une règle pour ce cas... ça devient une coutume. Même chose en d'autres domaines... rem: Il faut prouver la coutume. Son existence n'est pas toujours certaine. Le juge doit l'évaluer, se convaincre qu'elle existe en plus de juger du fait.

La coutume meurt par désuétude si elle n'est pas appliquée pendant un certain temps. C'était la source la plus importante au moyen-âge. v.g. la Coutume de Paris (abolie en 1855). "Si une vente de bien est faite par un tiers dans la période d'un an, un membre de la famille avait droit de la racheter au même prix" On préférait préserver la famille plutôt que de favoriser les transactions économiques. Qu'en reste-t-il au Québec? Certains textes de loi le précisent...

• La jurisprudence

C'est l'ensemble des jugements rendus par les tribunaux. Comment cet ensemble peut-il devenir source de droit? Certains pensaient que la seule source de droit était la loi. Ce qui n'est pas réaliste. Car les lois ne peuvent penser à tout. Les jugements expliquent les textes. Les juges ont un rôle créateur de droit reconnu par le code civil (art.11 et 12 et 13)

On reconnaît certains principes de jurisprudence:

1. Premier principe: le juge a un rôle de créateur de droit, parce qu'il est tenu de rendre jugement, de clarifier ce qui est obscur et de compléter la loi et avoir recours à des principes généraux.
2. Deuxième principe: les juges ne peuvent se prononcer de façon générale: ils doivent s'en tenir au litige devant eux.
3. Le juge ne peut se prononcer ultra petita, i.e. sur quelque chose qui n'est pas partie du litige.
4. Le juge fait oeuvre d'interprétation et doit exposer les motifs du jugement.

rem: En Angleterre, les tribunaux se sont sentis responsables de juger comme les autres tribunaux. C'est devenu une règle de droit, la source première du droit.

rem: ce rôle de juge créateur de droit pouvait bien fonctionner quand l'appareil d'État était plus petit. Aujourd'hui, (surtout avec la Charte des droits fédérale) on laisse aux juges la responsabilité qui souvent devrait être celle de l'État...

• La doctrine

Ce que l'on appelle la doctrine est l'ensemble des textes écrits par des juristes commentant les règles de droit; v.g. livres, articles de revue. Est-ce une source de droit? Oui dans la mesure où ça influence les juges et les législateurs. C'est donc indirectement une source de droit, mais ça ne crée pas de droit. Ces quatre sources du droit, si elles répondent assez bien aux exigences immédiates les plus courantes, (i.e. d'un point de vue tout à fait pragmatique) comportent des limites et des insuffisances qui nous poussent à chercher des sources plus lointaines, des sources ultimes du droit.

En effet quand les juges ont à trancher des litiges concernant par exemple la Charte des droit du fédéral, étant donné l'imprécision et la faiblesse de la loi, ils doivent l'interpréter en faisant appel à leur propre conception de la loi, de la justice, de la réalité sociale etc. Il en va de même pour le législateur qui doit savoir le véritable rôle des lois, i.e. au fond les fins de la loi, ses rapports avec la justice et le droit naturel, ou toute autre considération éclairant le sens de la loi en tant que telle.

C'est pourquoi il existe plusieurs théories philosophiques sur les sources du droit et plus particulièrement sur la nature des lois. C'est ce qu'il conviendrait d'envisager maintenant.

Quelques théories sur les sources du droit

1. Le système du positivisme légaliste: c'est la doctrine du Contrat social. Ce contrat social serait le résultat du consentement d'individus naturellement libres: de là le monopole des lois étatiques dont la "jurisprudence" n'est que l'application. Il s'agit comme on peut s'en rendre compte de l'héritage de la philosophie politique anglaise du XVIIe s. ( Hobbes et Locke) et française ( Rousseau , XVIIIe .)
2. Selon une deuxième tendance, la source du droit serait la Raison, une raison universelle, commune à tous les hommes, d'où serait tiré le contenu des lois.
3. Une troisième position est celle du positivisme scientifique. Il rejette les thèses rationaliste et métaphysique de l'école du droit naturel, et le mythe du Contrat social. Dans cet esprit, les textes du droit positif seront ceux qu'impose la coutume (Savigny) ou la force du pouvoir en place, ou les lois reconnues par le groupe social. Alors le législateur se règle sur l'opinion commune. Ce qui revient à dire qu'au-dessus des textes, il faut placer les faits sociaux. Quant au juge, il suit son intuition, ses instincts, ses préjugés de classe.
4. Enfin une autre tendance fait du droit une technique, un instrument de contrôle social, inventé en vue du bien-être des particuliers ou du groupe. C'était déjà l'idée de Bentham et de l'utilitarisme anglais. Cf. Villey, p.17 ss, 2è vol.

Il existe sans doute d'autres théories que nous aborderons plus loin.

Copyright Claude Collin 99Mise à jour 11 févr. 2006
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